□沈彬

“双11”即将来临，电商“二选一”诉讼再起风云。早在2015年，京东即起诉天猫“滥用市场支配地位”，索赔10亿元，此后该案陷入管辖权争议。今年9月26日，唯品会、拼多多向法院递交申请，请求以“无独立请求权第三人身份”加入诉讼。

京东、拼多多、唯品会三大电商的第一大股东或者重要股东就是腾讯，因此，这次诉讼又被称为“腾讯系大战天猫”，颇有“虎牢关三英战吕布”的味道。

无论各家巨头吵得如何，对案件的定性还得回归法律本身：什么是“市场支配地位”？天猫有没有滥用？

2014年由最高法终审判决的360诉腾讯（“3Q大战”）案，被最高法列为了指导性案例，对反垄断执法有着指引性作用。这个判例在某种程度上曾“颠覆”过普通人对“市场支配地位”的认知——最高法认定QQ并不具有“市场支配地位”。

当年，360奇虎起诉称腾讯公司的市场份额达76.2%，QQ软件的渗透率高达97%，由此认为腾讯具有“市场支配地位”。现行《反垄断法》第19条的确规定：经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定其“具有市场支配地位”。

但是，最高法最终认为：“在互联网领域中，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，其在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。”

最高法认为，虽然腾讯“占有较高市场份额”，但“每年都有大量的符合行政许可条件的境内经营者进入即时通信领域，且不少经营者在短时间内就迅速建立起足以支撑其发展的市场份额”，这证明了即时通信服务市场进入较为容易，从而没认定QQ有“市场支配地位”。证据之一就是当年“二选一”行为仅仅持续一天，QQ的竞争对手——MSN当月覆盖人数就增长了2300多万，从而说明QQ不构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为。

从最高法对3Q案的判决可以看出，《反垄断法》的司法认定是一个相当专业的过程，不是机械地以“占市场一半”就认定“占支配性地位”，因为互联网市场是几乎没有门槛的，所以计算市场份额时还需要充分考虑替代性产品和市场。

以这次针对天猫的诉讼来说，一旦天猫平台在“假定垄断者测试”中持续“质量下降”，消费者可以“用脚投票”，那么就说明，其没有达到“市场支配地位”，替代性市场是存在的，哪怕其市场份额较大，也没有妨害到公平竞争。

当然，这次“腾讯系大战天猫”会不会照搬当年3Q案的判决要旨，值得关注。尤其是，目前《电子商务法》的实施，给这次“滥用市场支配地位”的认定增加了不小的变数。

然而，电商“二选一”从口水仗打到法庭之战，这是进步。吵了这么久也该在法庭上决出是非了。